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Zu den Strafvorschriften des Bankenrechts - BGH, Urteil vom 18. Juli 2018 - 2 StR 416/16

von Torsten Hildebrandt

Der Gesetzgeber bedient sich insbesondere in verwaltungsrechtlichen Vorschriften vermehrt der Regelungstechnik, nach der ein Verstoß gegen sich aus dem jeweiligen Gesetz ergebende Pflichten zu straf- oder bußgeldrechtlichen Folgen führt. So verhält es sich auch im Kreditwesengesetz, kurz KWG. Dieses ordnet im Wesentlichen die Märkte für Kredite und andere Finanzdienstleitungen.

In § 54 Absatz I Nr. 2 KWG heißt es: Wer ohne Erlaubnis nach § 32 Absatz I Satz 1 Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Dies betrifft indes einen vorsätzlichen Verstoß. Sofern lediglich Fahrlässigkeit vorliegt, sieht § 54 Absatz II KWG einen geringeren Strafrahmen von drei Jahren oder Geldstrafe vor. Die maßgebliche Pflicht entsteht demnach durch § 32 Absatz I Satz 1 KWG, der wiederrum bestimmt, dass derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde bedarf.

Diese Vorschrift wurde einem ehemaligen Geschäftsführer einer Tochter der traditionsreichen Kölner Privatbank Sal. Oppenheimer zum Verhängnis. Er hatte in den Jahren 1999 bis 2005 über 20 Darlehen durch eine Gesellschaft vergeben. Diese wiesen Höhen zwischen 50.000 und 380 Mio. Euro auf. Dadurch waren die Voraussetzungen für den gewerbsmäßigen Betrieb von Bankgeschäften im Sinne des § 32 Absatz I Satz 1 KWG erfüllt. Es hätte demgemäß einer schriftlichen Erlaubnis durch die Aufsichtsbehörde bedurft. Über eine solche verfügte die Gesellschaft oder auch nur ihr Geschäftsführer selbst unterdessen nicht. Der Weg zum strafbaren Verhalten war eröffnet.

Nach den Feststellungen der Vorinstanz des Landgerichts Köln ging der Angeklagte davon aus, keine solche Erlaubnis zu benötigen. Daher befasste sich der II. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ferner mit der Frage des Vorsatzes. Dies betraf das Problem, ob es sich bei einem Irrtum über das Tatbestandsmerkmal des Nichtvorhandenseins einer Erlaubnis um einen Tatbestandsirrtum gem. § 16 StGB oder einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB handelte. Ersterer lässt den Vorsatz entfallen, Letzterer im Falle der Unvermeidbarkeit die Schuld. Bei Irrtümern über tatsächliche Aspekte des Sachverhalts ist § 16 StGB einschlägig, bei solchen, die eine rechtliche Wertung anbelangen, hingegen § 17 StGB. Der Bundesgerichtshof wertete den Irrtum des Angeklagten dahingehend, dass dieser den Sachverhalt grundsätzlich richtig erfasst habe, allerdings den fehlerhaften rechtlichen Schluss daraus zog, keiner Erlaubnispflicht zu unterliegen. Es kam zu einer Verurteilung aus dem Vorsatzdelikt, § 54 Absatz I.

Eine derartige Auslegung verkennt die Komplexität, die das Zusammenspiel von verwaltungsrechtlicher Pflicht und strafrechtlicher Konsequenz aus Laiensicht darstellt. Insofern wäre es angebracht, auf eine Parallelwertung in der Laiensphäre abzustellen, die die Möglichkeit eines Rückgriffs auf § 16 StGB in solchen Konstellationen eröffnet.

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