Mindestlohnverstöße und Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

„Arbeitgeber, die gegen den Mindestlohn verstoßen, können mit einem Bußgeld belegt und von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden. Ferner kommt eine Strafbarkeit nach § 266a StGB Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in Betracht, wobei bis zu fünf Jahre Haft drohen. Strafbar ist hier nicht die Nichtzahlung des Mindestlohns an den Arbeitnehmer, sondern das Nichtabführen der zum Mindestlohn gehörenden Sozialbeiträge.“

Ergänzung:

Das Nichtgewähren des Mindestlohns nach dem MiLoG als auch die bloße nicht rechtzeitige Zahlung des Mindestlohns werden nach § 21 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 3 MiLoG mit einem Bußgeld von bis zu 500.000 Euro belegt.

Ordnungswidrig handelt nach § 21 Abs. 2 MiLoG zudem, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags oben dargestellte Mindestlohnverstöße begeht. Ebenfalls ordnungswidrig ist eine solche Beauftragung, wenn das beauftragte Unternehmen die Mindestlohnverstöße nicht selbst begeht, aber einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der Mindestlohnverstöße begeht.

Auch die Verstöße nach § 21 Abs. 2 MiLoG werden mit Bußgeldern bis zu 500.000 Euro belegt (§ 21 Abs. 3 MiLoG).

Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB folgt bei Mindestlohnverstößen geradezu automatisch. Maßgeblich für die Berechnung der vom Arbeitgeber anzumeldenden und abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge ist nicht das gezahlte und/oder vereinbarte Entgelt, sondern das geschuldete Entgelt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - 5 StR 363/12 - unter Hinweis auf BSGE 93, 119).

Das geschuldete Entgelt ergibt sich hier aus dem MiLoG. Legt der Arbeitgeber seinen Meldungen und Zahlungen den niedrigeren vereinbarten und/oder gewährten Lohn zugrunde, erfüllt er zwangsläufig die Straftatbestände des § 266a Abs. 1 und 2 StGB. Denn er führt zu niedrige Arbeitnehmeranteile ab und macht gegenüber der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige - da zu niedrige - Angaben. Die Strafbarkeit hängt dann nur noch vom (bedingten) Vorsatz ab. Von dessen Vorliegen können sich Strafrichter in der Praxis allerdings in der Mehrzahl der Fälle leicht überzeugen.

Da Taten nach § 266a StGB regelmäßig über mehrere Meldezeiträume hinweg begangen werden, liegen mehrere Taten vor. Im Falle einer Verurteilung ist eine Gesamtstrafe zu bilden, der Strafrahmen reicht daher nach § 54 Abs. 2 S. 2 StGB bis zu 15 Jahren.

In vielen Fällen laufen das Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen eines Verstoßes gegen das MiLoG und das Strafverfahren wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt parallel ab. Ersteres wird beim Hauptzollamt geführt (§§ 21 Abs. 4, 14 MiLoG), letzteres in der Regel bei der Staatsanwaltschaft (eine Ausnahme gilt seit 2019 nach § 14a SchwarzArbG für leichtere Fälle des § 266a StGB, die nunmehr auch durch die Hauptzollämter bearbeitet werden können). Die Behörden stimmen sich bei der Durchführung der beiden Verfahren - nach meiner persönlichen Erfahrung - grundsätzlich nicht ab, sodass in der Regel der mehr oder minder selbe Verstoß (die Unterschreitung des Mindestlohns mit den dargestellten geradezu automatischen Folgen) doppelt sanktioniert wird. Da die Bußgelder für Mindestlohnunterschreitungen den wirtschaftlichen Vorteil des Arbeitgebers abschöpfen sollen, erreichen sie schnell erhebliche Beträge. Sie übersteigen nach meiner praktischen Erfahrung in der Regel die Höhe der Geldstrafe, sofern eine solche für den Verstoß gegen § 266a StGB verhängt wird. Zwar ist mit dem Bußgeld, im Gegensatz zur Geldstrafe, kein Verwerlichkeitsvorwurf verbunden. Dies lindert allerdings nicht die erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen der Sanktionierung aufgedeckter Mindestlohnverstöße. Jedoch wird von Gerichten im Straf- wie im Ordnungswidrigkeitenverfahren - im Falle eines Widerspruchs gegen den Bußgeldbescheides und eines Einspruchs gegen einen Strafbefehl oder der Hauptverhandlung nach Anklageerhebung - das jeweils andere Verfahren und die dort verhängte Sanktion mildernd berücksichtigt. Unter Umständen kann es so zur Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens und/oder Strafverfahrens kommen, weil die Sanktionierung des Verstoßes als insgesamt ausreichend angesehen wird.

Mindestlöhne gibt es einerseits nach dem MiLoG (flächendeckender allgemeiner gesetzlicher Mindestlohn für Arbeitnehmer und für freiwillige Praktikanten), andererseits nach Tarifverträgen. Diese Branchenmindestlöhne verdrängen nach § 1 Abs. 3 MiLoG den allgemeinen Mindestlohn. Solche Branchenmindestlöhne gibt es insbesondere auch in den Branchen des § 2a SchwarzArbG:

• im Baugewerbe,
• im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe (Gastronomie),
• im Personenbeförderungsgewerbe,
• im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe,
• im Schaustellergewerbe,
• bei Unternehmen der Forstwirtschaft,
• im Gebäudereinigungsgewerbe,
• bei Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen,
• in der Fleischwirtschaft,
• im Prostitutionsgewerbe,
• im Wach- und Sicherheitsgewerbe.

Das Unterschreiten eines Branchenmindestlohns stellt eine Ordnungswidrigkeit nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) dar. Hierfür muss der Mindestlohn in einem nach § 5 Tarifvertragsgesetz (TVG) allgemeinverbindlichen oder durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales aufgrund des AEntG dazu erklärten Tarifvertrag festgelegt worden sein. Für die Pflegebranche können allgemeinverbindliche Mindestarbeitsbedingungen auch in einer Rechtsverordnung festgelegt werden, wenn die Arbeitsbedingungen nicht in einem Tarifvertrag geregelt sind, sondern von einer Kommission nach § 12 AEntG vorgeschlagen worden sind.