Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (Schwarzarbeit)

Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB (Schwarzarbeit)

In die Zuständigkeit des Zolls fällt die Bekämpfung der Schwarzarbeit. Die Strafbarkeit der Arbeitgeber folgt hier in erster Linie aus § 266a des Strafgesetzbuchs (StGB) wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt. Daneben wird in aller Regel auch Lohnsteuer hinterzogen.

Die zuständige Abteilung des Zolls, die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS), prüft hierbei insbesondere die in § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) aufgelisteten Branchen, also beispielsweise das Baugewerbe, das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe/Gastronomie, das Transportgewerbe, das Personenbeförderungsgewerbe (Taxibetriebe), das Gebäudereinigungsgewerbe und das Wach- und Sicherheitsgewerbe.

Im Rahmen dieser Prüfungen werden die meisten Strafverfahren wegen § 266a StGB wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt eingeleitet. Neben dem Arbeitgeber besteht zumeist auch eine Strafbarkeit des Arbeitnehmers, der seinen Schwarzlohn in der Regel nicht in seiner Einkommensteuererklärung angibt.

Der Fokus der FKS des Zolls liegt aber eindeutig auf dem Arbeitgeber, für dessen Überführung die Aussagen der Arbeitnehmer in der Regel wertvolle Beweismittel sind. Daher werden gegen die Arbeitnehmer in der Regel erst gar keine Strafverfahren eingeleitet. Dennoch sollte den Arbeitnehmern bewusst sein, dass sie eventuell Auskünfte auf Fragen der FKS verweigern können, wenn sie sich dadurch der Gefahr zuziehen können, selber wegen einer Ordnungswidrigkeit oder einer Straftat verfolgt zu werden.

§ 266a StGB enthält zwei Straftatbestände. § 266a Abs. 1 StGB lautet:

"Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

Hier geht es um die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung. Für die Strafbarkeit reicht es aus, wenn die Beiträge nicht einbehalten und abgeführt werden. Der Tatbestand ähnelt der Untreue, da es sich bei den Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung um einen Teil des Arbeitsentgelts, also um Geld des Arbeitnehmers handelt.

§ 266a Abs. 2 StGB lautet:

"Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder

2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält."

Der Tatbestand erinnert an den Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Die bloße Nichtzahlung von Arbeitgeberanteilen ist noch nicht strafbar. Erforderlich sind falsche oder unterlassene Angaben, in deren Folge Beiträge vorenthalten werden.

Nach § 266a Abs. 3 StGB macht sich ferner strafbar, wer

"als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

In Betracht kommen hier etwa vermögenswirksame Leistungen.

Die Strafbarkeit setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. Ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft kann den Vorsatz und damit die Strafbarkeit wegen § 266a StGB ausschließen. In Betracht kommt dann aber eine Ordnungswidrigkeit nach § 8 Abs. 3 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz:

"Ordnungswidrig handelt, wer als Arbeitgeber eine in § 266a Absatz 2 Nummer 1 oder 2 des Strafgesetzbuches bezeichnete Handlung leichtfertig begeht und dadurch der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin [...] oder vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge [...], unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, leichtfertig vorenthält."

Hinsichtlich dieser Ordnungswidrigkeit des "leichtfertigen § 266a StGB" wird keine Geldbuße festgesetzt, wenn (§ 8 Abs. 9 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz):

"[...] der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach gegenüber der Einzugsstelle

1. schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt,

2. schriftlich darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat, und

3. die vorenthaltenen Beiträge nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet."

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann für jede Tat eine Geldbuße von bis zu 50.000 Euro verhängt werden. Da nach § 17 Abs. 4 S. 1 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG) die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen soll, sind die Geldbußen nicht selten höher als eine Geldstrafe nach § 266a StGB bei Vorliegen von Vorsatz ausfallen würde. Reicht das gesetzliche Höchstmaß der 50.000 Euro für die Gewinnabschöpfung nicht aus, so kann es überschritten werden (§ 17 Abs. 4 S. 2 OWiG).

Für die Strafbarkeit nach § 266a StGB sieht auch § 266a Abs. 6 StGB eine Möglichkeit für das Gericht vor, von Strafe abzusehen bzw. eine Strafe wird nicht verhängt, wenn

"der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich

1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und

2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft."

Einen höheren Strafrahmen für besonders schwere Fälle sieht § 266a Abs. 4 StGB vor. Danach liegt in der Regel ein besonders schwerer Fall vor, wenn der Täter

"1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,

2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,

3. fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,

4. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder

5. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht."

In diesen Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

Neben der Folgen aus dem Strafrecht droht die Nachzahlung an die Sozialkassen in dem Verfahren nach dem Sozialversicherungsrecht und der (Lohn-)Steuer an das Finanzamt im Verfahren nach der Steuerrecht.

Mindestlohnunterschreitungen

Mindestlohnunterschreitungen stellen einerseits Ordnungswidrigkeiten (§ 21 MiLoG, § 23 AEntG) dar, führen aber auch zu einer Strafbarkeit wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. Betroffen sind der gesetzliche Mindestlohn, aber auch Mindestlöhne aus für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen.

Die strafrechtlich relevanten Sozialversicherungsbeiträge berechnen sich nicht nach dem tatsächlichen gezahlten Lohn, sondern nach dem gesetzlich geschuldeten Mindestlohn. Wird dieser unterschritten, werden damit einhergehend Sozialversicherungsbeiträge verkürzt. Betroffenen Arbeitgebern drohen daher gleichzeitig sehr hohe Bußgelder (welche die Ersparnis aus der Mindestlohnunterschreitung abschöpfen sollen) und empfindliche Geld- oder gar Freiheitsstrafen.

Umgehung des Mindestlohns

Eine Mindestlohnunterschreitung kann die Folge einer versuchten Umgehung des gesetzlichen Mindestlohns durch verschiedene Maßnahmen sein. Fragen stellen sich hier insbesondere bei der Behandlung von Trinkgeldern, Kosten für Arbeitskleidung, Dienstkleidung und Schutzkleidung, Aufwandsentschädigungen und der Berechnung der Arbeitszeit sowie bei der Berücksichtigung von Überstunden und Sonderzahlungen.

Für die Prüfung der Einhaltung und Zahlung des Mindestlohns obliegt dem Zoll. Folge einer solchen Prüfung der FKS ist häufig die Einleitung von Strafvefahren nach § 266a StGB.

Scheinselbständigkeit

Risiken insbesondere für Arbeitgeber (insbesondere auch einer Strafbarkeit nach § 266a StGB) birgt auch die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung. Wird rückwirkend eine Scheinselbständigkeit festgestellt, drohen hohe Nachzahlungen an Sozialversicherungsbeiträgen und eventuell eine Strafverfolgung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ergeben sich grundlegende Prinzipien und Kriterien für die Beurteilung von Scheinselbständigkeit:

• Statusmerkmale: Das BSG betrachtet verschiedene Aspekte, um den Status eines Beschäftigungsverhältnisses zu bewerten, wie beispielsweise die persönliche Abhängigkeit, die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers und die Weisungsgebundenheit.
• Unternehmerisches Risiko: Das Vorhandensein eines eigenen unternehmerischen Risikos ist ein wichtiges Kriterium. Wenn die betreffende Person keine unternehmerischen Entscheidungen treffen kann und wirtschaftlich ausschließlich vom Auftraggeber abhängig ist, spricht dies gegen eine selbstständige Tätigkeit.
• Eigenständigkeit und Organisationsgrad: Das BSG berücksichtigt auch, ob die Person ihre Tätigkeit eigenständig und unabhängig organisiert. Eine klare organisatorische und wirtschaftliche Eigenverantwortung deutet eher auf Selbstständigkeit hin.
• Fremdvergleich: Das Gericht zieht oft den Vergleich zu einer typischen abhängigen Beschäftigung heran, um den Status der Tätigkeit zu bewerten. Wenn die Tätigkeit einem normalen Arbeitnehmerverhältnis ähnelt, kann dies auf eine Scheinselbständigkeit hindeuten.
• Gesamtbeurteilung: Das BSG berücksichtigt in seiner Gesamtbetrachtung alle relevanten Umstände des Einzelfalls. Es gibt kein starres Kriterium, das in jedem Fall zur Abgrenzung von Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung herangezogen wird. Vielmehr müssen alle Faktoren berücksichtigt werden.

Scheinselbständigkeit ist insbesondere verbreitet in den Risikobranchen des § 2a SchwarArbG, also

• im Baugewerbe,
• im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe (Gastronomie),
• im Personenbeförderungsgewerbe,
• im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe,
• im Schaustellergewerbe,
• bei Unternehmen der Forstwirtschaft,
• im Gebäudereinigungsgewerbe,
• bei Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen,
• in der Fleischwirtschaft,
• im Prostitutionsgewerbe,
• im Wach- und Sicherheitsgewerbe.

Hilfe vom Rechtsanwalt: Schwarzarbeit vermeiden durch Compliance

Zur arbeitsstrafrechtlichen Compliance insbesondere zur Vermeidung von Strafverfahren wegen § 266a StGB gehört daher die genaue Prüfung, ob eventuell Scheinselbständige beschäftigt werden.

Prüfung nach § 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) durch das Hauptzollamt

Ausgangspunkt von Strafverfahren wegen § 266a StGB ist häufig eine Prüfung nach §§ 2 ff. Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) und gem. § 16 i.V.m. § 4 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) und § 17a i.V.m. § 10 Abs. 5 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und § 17 i.V.m. § 15 Mindestlohngesetz (MiloG) im Rahmen der Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung durch den Zoll. Nach der Einleitung des Verfahrens erfolgt häufig entweder eine Durchsuchung oder eine Anhörung im Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen die Pflicht zur Zahlung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohnes gem. § 23 (1) Nr. 1 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) oder einem Strafverfahren wegen des Verdachts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB (sowie bei Bauunternehmen evtl. wegen des Verdachts des Betruges zu Lasten der SOKA-BAU gem. § 263 StGB).

Ausschluss von öffentlichen Aufträgen und von Subventionen

Gemäß § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) ist vorgesehen, dass Bewerber bis zu drei Jahre lang nicht an Ausschreibungen für Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen von Auftraggebern teilnehmen dürfen, die in § 99 und 100 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen* erwähnt sind (entsprechende Regelungen finden sich in § 21 Arbeitnehmerentsendegesetz [AEntG] und § 19 Mindestlohngesetz [MiLoG]). Dies gilt für jene, die aufgrund der dort aufgelisteten Vergehen (§ 8 Absatz 1 Nummer 2, §§ 10 bis 11 des gleichen Gesetzes; § 404 Absatz 1 oder 2 Nummer 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch; §§ 15, 15a, 16 Absatz 1 Nummer 1, 1c, 1d, 1f oder 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes; § 266a Absätze 1 bis 4 des Strafgesetzbuches) zu einer Freiheits- oder Geldstrafe verurteilt wurden, oder eine Geldbuße von mindestens 2.500 Euro erhalten haben. Ein Ausschluss kann bereits vor dem Urteilsspruch erfolgen, wenn angesichts der Beweislage eine schwerwiegende Verfehlung als erwiesen gilt. Nach § 21 Absatz 2 des besagten Gesetzes können auch existierende Verträge, die gemäß den §§ 241 Absatz 2, 324 des Bürgerlichen Gesetzbuches aufgelöst werden könnten, einbezogen werden.

Es herrscht mehrheitlich die Meinung, dass die Ausschlussfrist privatrechtlicher Natur ist, wodurch der Rechtsweg zu den Zivilgerichten offensteht, meist mittels einer Feststellungsklage.

Die Vergabestelle ist berechtigt, vom Bieter die Einreichung von Informationen aus dem Gewerbezentralregister zu fordern. Eine solche Anforderung kann auch durch die Vorlage eines Auszugs aus dem Gewerbezentralregister erfüllt werden (Bundestagsdrucksache 15/2573).

§ 16 Absatz 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A), sieht eine vergleichbare Bestimmung vor.

Der § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sieht für Verstöße nach § 23 eine vergleichbare Regelung vor, bezieht sich jedoch auf Ausschreibungen für Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge. Seit dem 26. November 2011 ermöglicht § 98c des Aufenthaltsgesetzes den Ausschluss von der Teilnahme an der Vergabe öffentlicher Aufträge.

In manchen Bundesländern existieren landesrechtliche Vorgaben für die Errichtung und Verwaltung von Vergaberegistern, die Eintragungen von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten in Zusammenhang mit illegaler Beschäftigung auch bei weniger schwerwiegenden Sanktionen vorsehen, einschließlich der Verfahrenseinstellungen nach § 153a der Strafprozessordnung.

In umgekehrter Weise erteilt § 150a der Gewerbeordnung ein Recht auf Auskunft aus dem Gewerberegister, um vergaberechtliche Entscheidungen vorzubereiten.

*§ 99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) implementiert Artikel 2 Absatz 1 Nummer 1 und 4 sowie Artikel 13 Unterabsatz 2 der Vergaberichtlinie. Nummer 1 definiert die traditionellen öffentlichen Auftraggeber als „Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen“, welche bis 1990 den konventionellen Begriff des institutionellen Auftraggebers prägten. Nummer 2 dehnt das kartellrechtliche Vergabewesen auf „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ aus, wie sie in der EU-Vergaberichtlinie beschrieben sind, und etabliert so den funktionalen Auftraggeberbegriff.

Abdeckrechnungen / Scheinrechnungen

Häufig werden Zahlungen von Schwarzlöhnen in der "offiziellen" Buchhaltung nicht aufgezeichnet, sondern mit nicht versteuertem Geld geleistet. Wenn Zahlungen von Schwarzlöhnen aus versteuerten Einnahmen getätigt werden (zum Beispiel, weil der Zahlende überwiegend legale Einnahmen hat und nicht über ausreichend Schwarzgeld verfügt), werden oft sogenannte Verschleierungstransaktionen in die Buchhaltung aufgenommen. Dabei stellen Strohmänner oder erfundene Rechnungssteller Rechnungen für Leistungen aus, die tatsächlich nie erbracht wurden.

Im Einkommensteuerrecht gelten auch Schwarzlöhne beim Arbeit- oder Auftraggeber grundsätzlich als Betriebsausgaben (siehe § 4 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes). Im Umsatzsteuerrecht berechtigt nur eine inhaltlich korrekte und vollständige Rechnung (§ 14 Absatz 4 des Umsatzsteuergesetzes) zum Vorsteuerabzug (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Umsatzsteuergesetzes), wobei eine zu Unrecht ausgewiesene Umsatzsteuer dennoch geschuldet ist (§ 14c Absatz 2 des Umsatzsteuergesetzes). Der vermeintliche Empfänger der Leistung darf die in einer Verschleierungstransaktion ausgewiesene Umsatzsteuer nicht als abzugsfähige Vorsteuer geltend machen. Der Aussteller der Verschleierungstransaktion muss diese Umsatzsteuer – falls keine Berichtigung nach § 14c Absatz 2 Sätze 3 bis 5 des Umsatzsteuergesetzes stattfindet – dennoch anmelden, erklären und abführen.

Im Ergebnis sind Verfahren wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt häufig verbunden mit Steuerstrafverfahren. Die Scheinrechnungsersteller werden häufig wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach den §§ 267, 27 StGB verfolgt.