Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (Schwarzarbeit)

Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (Schwarzarbeit)

In die Zuständigkeit des Zolls fällt neben anderem die Bekämpfung der Schwarzarbeit. Die Strafbarkeit der Arbeitgeber folgt hier im Wesentlichen aus § 266a Strafgesetzbuch (StGB) wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt. Daneben wird in aller Regel auch Lohnsteuer hinterzogen.

Die zuständige Abteilung des Zolls, die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS), prüft hierbei insbesondere die in § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) aufgelisteten Branchen, also beispielsweise das Baugewerbe, das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe/Gastronomie, das Personenbeförderungsgewerbe (Taxibetriebe), das Gebäudereinigungsgewerbe und das Wach- und Sicherheitsgewerbe.

"Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung (FKS)

Durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt wurde die Verfolgungszuständigkeit für Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung auf Bundesebene zum 1.1.2004 organisatorisch bei den Behörden der Zollverwaltung konzentriert. Kernaufgaben der in diesem Zusammenhang neu geschaffenen Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung (FKS) sind die dem Sicherheitsrecht zuzuordnenden Prüfungsaufgaben gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 SchwarzArbG und der Auftrag zur Ermittlung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach § 14 Abs. 1 SchwarzArbG. Die FKS ist damit eine Arbeitseinheit des deutschen Zolls mit einer Personalstärke von ca. 6.700 Personen, also ca. 20 % der insgesamt ca. 39.000 Bediensteten. Die Behörden der Zollverwaltung haben bei der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die mit einem der in § 2 Abs. 1 SchwarzArbG genannten Aufgabenbereich zusammenhängen, die gleichen Befugnisse wie die Polizeivollzugsbehörden nach der Strafprozessordnung und dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten. Ihre Beamten sind insoweit Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft. Anders als bei Steuer- und Zollfahndern im Sinne von § 404 AO sind die Rechte und Pflichten als Ermittlungspersonen für die Schwarzarbeitskontrolleure des Zolls gemäß § 14 SchwarzArbG auf die unmittelbar mit der Bekämpfung der Schwarzarbeit zusammenhängenden Aufgaben beschränkt. Innerhalb der Hauptzollämter sind die Aufgaben der FKS seit einer im Jahr 2009 umgesetzten Strukturreform verschiedenen Sachgebieten zugeordnet.

Bei der Bundesfinanzdirektion West war bisher die „Zentrale Facheinheit Bekämpfung von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung“ eingerichtet, welche die strategischen Vorgaben des Bundesministeriums der Finanzen fachlich umsetzen und Standards für die Aufgabenerledigung der örtlichen Dienststellen erarbeiten sollte. Diese Aufgabe übernimmt seit 1.1.2016 die neu gebildete Generalzolldirektion, namentlich deren Direktion VII, in welcher die bisherige Bundesfinanzdirektion West aufgegangen ist."

(Riediger/Schilling in: Wabnitz/Janovsky, Handb. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 5. Aufl., Kap. 20 Rn. 2 ff.)

Mindestlohnunterschreitungen

Mindestlohnunterschreitungen stellen einerseits Ordnungswidrigkeiten (§ 21 MiLoG, § 23 AEntG) dar, führen aber auch zu einer Strafbarkeit wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. Betroffen sind der gesetzliche Mindestlohn, aber auch Mindestlöhne aus für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen.

Die strafrechtlich relevanten Sozialversicherungsbeiträge berechnen sich nicht nach dem tatsächlichen gezahlten Lohn, sondern nach dem gesetzlich geschuldeten Mindestlohn. Wird dieser unterschritten, werden damit einhergehend Sozialversicherungsbeiträge verkürzt. Betroffenen Arbeitgebern drohen daher gleichzeitig sehr hohe Bußgelder (welche die Ersparnis aus der Mindestlohnunterschreitung abschöpfen sollen) und empfindliche Geld- oder gar Freiheitsstrafen.

Scheinselbständigkeit

Risiken insbesondere für Arbeitgeber birgt auch die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung. Wird rückwirkend eine Scheinselbständigkeit festgestellt, drohen hohe Nachzahlungen an Sozialversicherungsbeiträgen und eventuell eine Strafverfolgung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ergeben sich grundlegende Prinzipien und Kriterien für die Beurteilung von Scheinselbständigkeit:

  • Statusmerkmale: Das BSG betrachtet verschiedene Aspekte, um den Status eines Beschäftigungsverhältnisses zu bewerten, wie beispielsweise die persönliche Abhängigkeit, die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers und die Weisungsgebundenheit.
  • Unternehmerisches Risiko: Das Vorhandensein eines eigenen unternehmerischen Risikos ist ein wichtiges Kriterium. Wenn die betreffende Person keine unternehmerischen Entscheidungen treffen kann und wirtschaftlich ausschließlich vom Auftraggeber abhängig ist, spricht dies gegen eine selbstständige Tätigkeit.
  • Eigenständigkeit und Organisationsgrad: Das BSG berücksichtigt auch, ob die Person ihre Tätigkeit eigenständig und unabhängig organisiert. Eine klare organisatorische und wirtschaftliche Eigenverantwortung deutet eher auf Selbstständigkeit hin.
  • Fremdvergleich: Das Gericht zieht oft den Vergleich zu einer typischen abhängigen Beschäftigung heran, um den Status der Tätigkeit zu bewerten. Wenn die Tätigkeit einem normalen Arbeitnehmerverhältnis ähnelt, kann dies auf eine Scheinselbständigkeit hindeuten.
  • Gesamtbeurteilung: Das BSG berücksichtigt in seiner Gesamtbetrachtung alle relevanten Umstände des Einzelfalls. Es gibt kein starres Kriterium, das in jedem Fall zur Abgrenzung von Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung herangezogen wird. Vielmehr müssen alle Faktoren berücksichtigt werden.

Prüfung nach §§ 2 ff. Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) durch das Hauptzollamt

Ausgangspunkt von Strafverfahren wegen § 266a StGB ist häufig eine Prüfung nach §§ 2 ff. Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) und gem. § 16 i.V.m. § 4 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) und § 17a i.V.m. § 10 Abs. 5 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und § 17 i.V.m. § 15 Mindestlohngesetz (MiloG) im Rahmen der Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung durch den Zoll. Nach der Einleitung des Verfahrens erfolgt häufig entweder eine Durchsuchung oder eine Anhörung im Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen die Pflicht zur Zahlung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohnes gem. § 23 (1) Nr. 1 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) oder einem Strafverfahren wegen des Verdachts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a Strafgesetzbuch (StGB) (sowie bei Bauunternehmen evtl. wegen des Verdachts des Betruges zu Lasten der SOKA-BAU gem. § 263 StGB).

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